Zwolnienie partycypacyjne dywidend od podatku u źródła nie wymaga, by jej odbiorca był rzeczywistym właścicielem

Żaden z przepisów updop określającego warunki tego zwolnienia nie przewiduje takiego wymogu – w odróżnieniu od zapisów większości umów o unikaniu podwójnego opodatkowania czy zwolnienia partycypacyjnego mającego zastosowanie do odsetek i należności licencyjnych. Trafnie zwrócił na to uwagę WSA w Gliwicach, nie zgadzając się tym samym nawet nie tyle z rozszerzającą wykładnią przepisów dokonaną przez organ podatkowy, co z wyprowadzeniem nieistniejącej, dodatkowej normy prawnej do konstrukcji zwolnienia. Pogląd WSA w Gliwicach odpowiada np. Opinii Rzecznika Generalnego J. Kokott w sprawie C-116/16 (Skatteministeriet przeciwko T Danmark): pojawia się pytanie, czy należy dokonać takiej wykładni pojęcia podmiotu otrzymującego dywidendy w rozumieniu dyrektywy o spółkach dominujących i zależnych jak w przypadku pojęcia właściciela [odsetek] w rozumieniu dyrektywy o odsetkach i należnościach licencyjnych. Również na to pytanie można odpowiedzieć przecząco, bowiem w dyrektywie o spółkach dominujących i zależnych przyjęto podejście inne niż to przyjęte w dyrektywie o odsetkach i należnościach licencyjnych i dlatego świadomie nie jest używane pojęcie właściciela. Ponieważ dywidendy – w odróżnieniu od wypłaty odsetek – co do zasady nie stanowią wydatków operacyjnych zmniejszających zysk, zrozumiałe jest także, że dyrektywa o spółkach dominujących i zależnych zgodnie ze swoim brzmieniem nie zawiera żadnych dalszych kryteriów materialnych (jak przykładowo otrzymywanie dywidendy we własnym imieniu i na własną rzecz lub podobne). Pozostaje mieć nadzieję, że gliwickie orzeczenie jest początkiem linii interpretacyjnej sądów administracyjnych, a ewentualna kontrola orzeczenia przed NSA zakończy się oddaleniem skargi Dyrektora KIS.