Wytyczne OECD w zakresie cen transferowych dla transakcji finansowych

11 lutego 2020 r., OECD opublikowała długo wyczekiwane w świecie cen transferowych wytyczne dla transakcji finansowych (ang. Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions). Chociaż projekt wytycznych pojawił się już w połowie roku 2018, to jednak czasochłonne było wypracowanie międzynarodowego konsensusu w poszczególnych kwestiach związanych z ustaleniem rynkowego wynagrodzenia w transakcjach finansowych. Wytyczne zostały podzielone na sześć sekcji A-F. Sekcja A to krótki wstęp. W sekcji B zaadresowano kwestie związane z komplementarnością pomiędzy wytycznymi finansowymi, a zapisami z ogólnych Wytycznych OECD i zwrócono uwagę przede wszystkim na konieczność prawidłowej identyfikacji i klasyfikacji transakcji faktycznie realizowanych przez strony przy uwzględnieniu analizy warunków umownych oraz analizy funkcjonalnej. Podkreślono konieczność oceny, czy wewnątrzgrupowa pożyczka w rzeczywistości faktycznie powinna być traktowana jako pożyczka z ekonomicznego punktu widzenia, czy też jako inna transakcja, w szczególności podwyższenie kapitału zakładowego. Zwrócono również uwagę, że podobnie jak w przypadku innych transakcji wewnątrzgrupowych, w przypadku transakcji finansowych konieczna jest analiza uwzględniająca perspektywę obu stron transakcji. W sekcji C skupiono się na funkcjach finansowych wewnątrz grup kapitałowych (ang. treasury function) tj. pożyczki, cash-pooling oraz hedging. Dużo miejsca poświęcono rozważaniom na temat ratingu kredytowego i jego znaczenia. Warto zwrócić uwagę, że zapisy dotyczące ratingów zostały znacznie zmodyfikowane w stosunku do zapisów, które były proponowane na etapie projektu. Podkreślono, że przy analizach finansowych nie jest zasadne całkowite ignorowanie przynależności do grupy kapitałowej, ponieważ niepowiązany pożyczkodawca również postrzega spółki przez pryzmat grup kapitałowych, do których należą (tzw. implicit support). Wpływ przynależności do grupy kapitałowej na warunki finansowania należy jednak właściwie ocenić. Istotna jest również ocena pożyczki tak jak w przypadku wszystkich transakcjach finansowych z perspektywy dwóch stron transakcji. Jednak zostało podkreślone, na określenie warunków finansowania większy wpływ ma pożyczkodawca, ponieważ to on angażuje środki pieniężne i ponosi ryzyko. Z perspektywy pożyczkobiorcy należy ocenić natomiast zaproponowane przez pożyczkodawcę warunki w kontekście opcji realistycznie dostępnych. Ponadto, OECD sceptycznie podchodzi do określenia rynkowości pożyczek w oparciu o opinie bankowe. Wskazuje, że jest to odejście od zasady ceny rynkowej, ponieważ porównanie nie dotyczy faktycznie zawartych transakcji a ponadto, opinie banków nie stanowią wiążącej oferty i przed udzieleniem finansowania danej spółce bank z pewnością przeprowadziłby dokładną analizę kredytową tej spółki. Sekcję D poświęcono analizie wewnątrzgrupowych gwarancji. Przedstawiono możliwe podejścia do takiej analizy, podkreślając konieczność uwzględnienia perspektywy obu stron transakcji. Podkreślono, że przy analizie gwarancji należy zwrócić uwagę przede wszystkim na korzyści osiągane w związku z nią przez podmiot, któremu udzielono gwarancji. Jeżeli bowiem przykładowo gwarancja pozwala nie tylko na uzyskanie korzystniejszego oprocentowania, ale również na pożyczenie większej kwoty niż byłoby to możliwe w przypadku braku gwarancji, należy rozważyć, czy część środków w rzeczywistości nie stanowi pożyczki dla podmiotu udzielającego gwarancji, który następnie przekazuje te środki pożyczkobiorcy jako wkład kapitałowy. Podkreślono również, że ustalając wysokość ewentualnej opłaty gwarancyjnej należy zredukować ją o wpływ implicit support. Zgodnie z wytycznymi, dany podmiot powinien być gotowy zapłacić za gwarancję tylko w sytuacji, gdy faktycznie pozwala mu ona osiągnąć korzyści. Jeżeli bowiem gwarancja jest tylko pisemnym potwierdzeniem tego, że grupa nie pozwoli na upadłość danej spółki, ponieważ zaszkodzi to jej interesom jako całości, nie wykracza więc poza zakres implicit support, wówczas odpłatność takiej gwarancji nie będzie zasadna. W tym kontekście w polskim reżimie prawnym należy jednak wziąć również pod uwagę kwestie związane z nieodpłatnymi świadczeniami. Sekcja E dotyczy ubezpieczeń wewnątrzgrupowych, natomiast sekcja F adresuje kwestie związane ze stopą zwrotu wolną od ryzyka oraz stopą zwrotu skorygowaną o ryzyko kredytowe. Zagadnienia tych sekcji szerzej opiszemy w kolejnych wpisach na naszym blogu. Wytyczne OECD nie stanowią w Polsce źródła prawa, natomiast w praktyce często wykorzystywane są zarówno przez podatników, jak i organy podatkowe jako wskazówki przy badaniu transakcji wewnątrzgrupowych. Organy podatkowe podczas kontroli w zakresie cen transferowych często korzystają z wypracowanych przez OECD rozwiązań. Przykładem jest choćby analiza DEMPE w przypadku badania wartości niematerialnych. Podobnie jak Wytyczne OECD w prawie pozostałych transakcji, wytyczne finansowe nie dostarczają gotowych rozwiązań i jasnych odpowiedzi na to, jak postępować w poszczególnych przypadkach. Jednak wskazówki w nich zawarte stanowią cenne źródło informacji na temat tego, jak należy podejść do analizy cen transferowych w przypadku transakcji finansowych, dlatego warto się z nimi zapoznać.. Zainteresowanie organów podatkowych wewnątrzgrupowymi transakcjami finansowymi wzrasta, a kontrole w tym zakresie stają się coraz bardziej wyspecjalizowane i szczegółowe. Mając na uwadze to zainteresowanie, a także możliwość recharakteryzacji lub pominięcia transakcji przez organy podatkowe, warto poddać ocenie wszystkie aspekty danej transakcji i nie ograniczać się wyłącznie do przeprowadzenia analizy porównawczej broniącej rynkowej wysokości wynagrodzenia.