WSA potwierdza możliwość korzystania przez organy z recharakteryzacji przed 2019 r.

Obowiązująca od 1 stycznia 2019 r. nowelizacja przepisów w zakresie cen transferowych, wprowadziła w art. 11c ustawy o CIT i art. 23o ustawy o PIT, regulacje umożliwiające organom podatkowym dokonanie recharakteryzacji lub nieuznania transakcji realizowanej przez podatnika z podmiotem powiązanym. Organy mogą uznać, że w danych okolicznościach racjonalnie działający ekonomicznie podmiot niepowiązany zawarłby inną transakcję lub w ogóle nie zawarłby danej transakcji i w takiej sytuacji pominąć skutki podatkowe danej transakcji. Nowe przepisy wzbudziły wiele obaw i wątpliwości podatników oraz ekspertów, związanych z możliwością nadużywania przez organy podatkowe nowych instrumentów. Dodatkowo, zdaniem ustawodawcy i przedstawicieli Ministerstwa Finansów, nowe przepisy stanowią jedynie doprecyzowanie istniejących wcześniej regulacji w art. 25 ustawy o PIT i art. 11 ustawy o CIT. W związku z tym, narzędzie to może być stosowane przez organy również w zakresie transakcji zawartych przed 1 stycznia 2019 r. Jednak naszym zdaniem, organy podatkowe weryfikując transakcje zawarte do końca 2018 r. powinny oceniać je w oparciu o dane i stan wiedzy posiadanej na moment realizacji transakcji przez podatników. Co prawda art. 25 Ustawy o PIT i art. 11 Ustawy o CIT oraz zawarta w nich zasady ceny rynkowej obowiązywały już wcześniej, to jednak regulacje dotyczące wprost recharakteryzacji i pominięcia transakcji zostały wprowadzone od 1 stycznia 2019 roku. Fakt możliwości korzystania z recharakteryzacji przed 1 stycznia 2019 r., potwierdził WSA w Gdańsku w wyroku z 7 maja 2019 r. (sygn. I SA/Gd 474/19). WSA oddalił skargę podatnika na nieuwzględnienie zrealizowanej przez niego transakcji z podmiotem powiązanym przez organ podatkowy, w oparciu o przepisy obowiązujące w 2012 r. Sąd stwierdził, że nowe przepisy w zakresie recharakteryzacji i braku uznania transakcji, nie wprowadziły do porządku prawnego nowej instytucji, a organy podatkowe miały możliwość stosowania tych instrumentów wcześniej. Zgodnie ze stanem faktycznym przedstawionym w wyroku, podatnik wraz ze swoim wspólnikiem, byli jedynymi udziałowcami w spółkach A i B, których głównym majątkiem była własność intelektualna (know-how), w postaci innowacyjnej technologii syntezatorów mowy „text-to-speech”. Podatnik wraz ze wspólnikiem dokonali darowizny wszystkich udziałów w spółkach A i B, wycenionych na około 20 mln PLN, na rzecz utworzonych przez siebie spółek zależnych C i D, zlokalizowanych na Cyprze. Następnie spółki cypryjskie C i D dokonały sprzedaży udziałów polskich spółek A i B na rzecz spółki amerykańskiej za kwotę około 15 mln USD. W związku z tym, że transakcja darowizny została dokonana tytułem darmym, podatnik wraz ze swoim wspólnikiem nie wykazali z tego tytułu dochodu w Polsce. Dochód z tytułu udziału w zyskach spółek C i D ze sprzedaży udziałów wykazali i opodatkowali na Cyprze oraz częściowo w Polsce, zgodnie z umową o unikaniu podwójnego opodatkowania. W ramach przeprowadzonej kontroli, organ podatkowy zakwestionował umowę darowizny udziałów polskich spółek A i B na rzecz cypryjskich spółek C i D, następnie, na podstawie obowiązującego wówczas art. 25 ustawy o PIT, oszacował dochód podatnika z tytułu odpłatnego zbycia udziałów i akcji oraz określił wysokość podatku. Podatnik zaskarżył decyzje organów podatkowych do WSA, argumentując m.in., że obowiązujący wówczas art. 25 ustawy o PIT, nie może być samodzielną podstawą do przekwalifikowania transakcji darowizny na transakcję odpłatnego zbycia udziałów lub nieuznania transakcji darowizny. WSA w Gdańsku oddalił skargę podatnika i przyznał rację organom. Sąd stwierdził, że nie sposób przyjąć, że podatnik znając wartość posiadanej własności intelektualnej, stanowiącej majątek spółek A i B, wyzbył się udziałów w tych spółkach za darmo. W ocenie sądu podatnik osiągnął szczególną korzyść podatkową polegającą na transferze dochodu do podmiotów cypryjskich dzięki nieodpłatnemu zbyciu udziałów na ich rzecz. Ponadto WSA w Gdańsku stwierdził, że obowiązujący wówczas art. 25 ustawy o PIT może stanowić samodzielną podstawę do przeciwdziałania unikaniu opodatkowania poprzez przekwalifikowanie lub recharakteryzację transakcji dokonanej przez podatnika z podmiotem powiązanym. Sąd stwierdził, że przepisy wprowadzone od 2019 r. stanowią jedynie doprecyzowanie poprzednich przepisów i że w związku z tym, możliwe jest zastosowanie narzędzia recharakteryzacji/pominięcia nawet dla transakcji realizowanej w 2012 r. Niniejszy wyrok stanowi potwierdzenie stanowiska prezentowanego przez ustawodawcę i w konsekwencji dla podatników oznacza, że organy podatkowe mają zielone światło  na stosowanie tych instrumentów w odniesieniu do ubiegłych lat podatkowych podlegających kontroli. Kwestionowanie transakcji  może być przeprowadzone w oparciu o ówcześnie obowiązujące przepisy i klauzule generalne o przeciwdziałaniu praktykom unikania opodatkowania. Z praktyki bieżących kontroli wynika, iż organy podatkowe sięgają po narzędzie recharakteryzacji, w szczególności w przypadku transakcji licencji, analizując czy podmiot, na rzecz którego został przeniesiony znak towarowy został równocześnie ekonomicznym właścicielem znaku i ma podstawy do naliczania opłat licencyjnych. Kolejnym przykładem może być transakcja cash pooling, w której podmiot polski jedynie dokonuje wpłat na wspólny rachunek, a nie dokonuje żadnych wypłat. Warto więc przeanalizować rozliczenia realizowane w grupie pod kątem ryzyka związanego z recharakteryzacją / pominięciem transakcji.