Wiążące polecenia dla spółek zależnych

W dniu 13 października weszła w życie nowelizacja kodeksu spółek handlowych[1], w ramach której wprowadzone zostały przepisy dotyczące grupy spółek, w tym nowego instrumentu wiążącego polecenia. Nowe przepisy prawa holdingowego przewidują możliwość wydania przez spółkę dominującą wiążącego polecenia skierowanego do spółki zależnej, w celu realizacji wspólnego interesu grupy spółek. Wiążące polecenie ma dotyczyć prowadzenia spraw spółki, czyli będzie mogło mieć wpływ na realizowane przez spółkę operacje gospodarcze i związane z tym kwestie prawno-podatkowe, w tym ceny transferowe.

Warunki wydania wiążącego polecenia

Znowelizowane przepisy KSH przewidują, że wiążące polecenie może zostać wydane przy spełnieniu określonych warunków. Wydanie wiążącego polecenia jest możliwe pomiędzy spółkami kapitałowymi należącymi do sformalizowanej grupy spółek. Uczestnictwo spółki zależnej w takiej grupie musi być potwierdzone uchwałą wspólników oraz zgłoszone do rejestru przedsiębiorców wraz ze wskazaniem spółki dominującej. Wiążące polecenie powinno zawierać:

• wskazanie oczekiwanego zachowania spółki zależnej,
• wskazanie interesu grupy uzasadniającego wykonanie polecenia,
• spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, będące następstwem wykonania wiążącego polecenia, oraz
• przewidywany sposób i termin zrekompensowania spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku realizacji wiążącego polecenia.

Spółka zależna może odmówić realizacji wiążącego polecenia, jeżeli (i) wykonanie polecenia mogłoby w ocenie spółki doprowadzić do jej niewypłacalności lub (ii) jeśli polecenie jest sprzeczne z jej interesem i mogłoby wyrządzić spółce szkodę, której nie będzie mogła naprawić spółka dominująca.

Jednocześnie zgodnie z nowymi przepisami KSH, w przypadku wykonania polecenia i poniesienia szkody, członkowie zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator nie ponoszą odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę.

Co to oznacza w praktyce na gruncie cen transferowych?

W praktyce należy wziąć pod uwagę, że wiążące polecenie może dotyczyć i mieć wpływ na ceny transferowe w spółce zależnej. Wykonanie polecenia może skutkować istotnymi konsekwencjami podatkowymi, za które odpowiedzialność będzie musiała ponieść spółka oraz osobiście zarząd.

Zgodnie z przepisami o cenach transferowych podmioty powiązane realizując transakcje kontrolowane mają obowiązek ustalać ceny, na warunkach jakie ustaliłyby między sobą podmioty niepowiązane. Z transakcją kontrolowaną mamy również do czynienia w przypadku transakcji realizowanych z kontrahentem niepowiązanym, dla której warunki zostały narzucone w wyniku powiązań z innym podmiotem. Warunki takiej transakcji z kontrahentem niepowiązanym mogą zostać narzucone spółce zależnej przez spółkę dominującą w ramach wiążącego polecenia. W przypadku wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, spółka zależna powinna zwrócić szczególną uwagę, czy warunki wynikające z polecenia nie naruszają zasady ceny rynkowej. W przeciwnym razie spółka oraz zarząd mogą ponieść odpowiedzialność, której nie wyłączają znowelizowane przepisy KSH.

W przypadku nierynkowych warunków transakcji, organy podatkowe w ramach potencjalnej kontroli określają dochód (stratę) podatnika bez uwzględnienia warunków wynikających z istniejących powiązań (np. warunków narzuconych w ramach wiążącego polecenia). Ponadto organy podatkowe mogą nałożyć dodatkowe zobowiązanie podatkowe wynoszące od 10% do 30% nienależnej straty lub niewykazanego dochodu. Co więcej, osobistą odpowiedzialność ponosi również członek zarządu, podpisujący formularz TP-R oraz oświadczenie, że ceny transferowe zostały ustalone na warunkach rynkowych. Jeśli członek zarządu podpisze oświadczenie w sytuacji, gdy spółka wykonała wiążące polecenie spółki dominującej i na jego podstawie zrealizowała transakcje na warunkach nierynkowych, wówczas ponosi odpowiedzialność karno-skarbową. Zgodnie z art. 80e kodeksu karnego skarbowego kara grzywny w takim przypadku wynosi 720 stawek dziennych (czyli około 28 mln PLN).

Podsumowując, przepisy KSH dotyczące grupy spółek i wiążących poleceń zostały wprowadzone w oderwaniu od przepisów podatkowych, w szczególności przepisów o cenach transferowych. Wyłączenie odpowiedzialności członków zarządu na gruncie przepisów KSH, za poniesioną przez spółkę szkodę w wyniku realizacji wiążącego polecenia, nie wyłącza odpowiedzialności na gruncie przepisów podatkowych i karno-skarbowych. Wykonanie wiążącego polecenia przez spółkę zależną, wymaga szczegółowego przeanalizowania potencjalnych skutków podatkowych jak i dotyczących cen transferowych. Jeśli realizacja wiążącego polecenia miałaby skutkować negatywnymi konsekwencjami, spółka zależna zgodnie z przepisami KSH może odmówić wykonania polecenia, odpowiednio uzasadniając swoją decyzję.

Zapraszamy do lektury naszego bloga oraz do obserwowania naszych mediów społecznościowych!

[1] Ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. 2022 poz. 807 (https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=1515)