TSUE – gminne projekty OZE i usuwanie azbestu a VAT

W dobie popularyzacji „zielonej energii” unijny Trybunał Sprawiedliwości wydał dzisiaj dwa bardzo dobre wyroki istotne dla jednostek samorządu terytorialnego (JST) organizujących dla swoich mieszkańców projekty dotyczące montażu systemu OZE oraz usuwania azbestu z nieruchomości (wyroki sprawach C-612/21 Gmina O oraz C-616/21 Gmina L). W obu tych sprawach TSUE uznał, że gmina działając w tym zakresie nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o VAT, zatem nie powinna rozliczać podatku VAT należnego – zarówno od wpłat mieszkańców, jak i od otrzymanej dotacji.

Obie sprawy dotyczyły projektów dofinansowywanych z funduszy publicznych. Przy czym w projektach OZE mieszkańcy byli zobowiązani do uiszczenia wpłat w wysokości 25% kosztów instalacji, a na pozostałą część kosztów gmina uzyskiwała dofinansowanie z UE. Zaś usuwanie azbestu dla mieszkańców było bezpłatne, koszty pokrywała gmina z możliwością uzyskania dotacji z funduszu ochrony środowiska w wysokości 40%-100%.

Zdaniem Trybunału nie można mówić o opodatkowaniu VAT czynności gminy – zarówno w zakresie instalacji OZE, za które mieszkańcy ponoszą niewielką odpłatność, jak i w zakresie nieodpłatnego usuwania azbestu, ponieważ gmina w tych projektach nie działa jak przedsiębiorca nastawiony na osiągnięcie zysku. W konsekwencji również otrzymywane dotacje nie podlegają opodatkowaniu VAT.

Dotychczasowa praktyka JST w tym zakresie była niejednolita, choć większość gmin w odniesieniu do inwestycji OZE opodatkowywała zarówno wpłaty mieszkańców, jak i otrzymywane dotacje. Podejście to było zgodne z dominującą linią interpretacyjną organów podatkowych, potwierdzoną dodatkowo w odpowiedzi MF na interpelację poselską (pismo z 10 marca 2020 r. PT1.054.2.2020.24.3). Takie stanowisko początkowo prezentowały też sądy administracyjne (np. NSA w wyroku z 7 września 2018 r. sygn. I FSK 909/18). W nowszych orzeczeniach stanowisko sądów uległo zmianie (np. wyroki NSA z 24 czerwca 2020 r. sygn. I FSK 74/18) i 11 sierpnia 2020 r. sygn. I FSK 412/18). Ostatecznie jednak NSA zdecydował się wystąpić z pytaniami prejudycjalnymi do TSUE.

Na podstawie wyroku TSUE gminy, które rozliczyły podatek VAT należny od wpłat mieszkańców i otrzymanych dotacji, mogą rozważyć dokonanie korekty. Trzeba jednak pamiętać o drugiej stronie medalu. Brak podatku należnego jednocześnie oznacza brak prawa do odliczenia podatku naliczonego na podstawie faktur wystawionych przez firmy dokonujące montażu instalacji OZE lub usunięcia azbestu. W zasadzie w efekcie powinno się okazać, że jest to gra o sumie zerowej i nadpłata nie wystąpi. Projekty te z zasady były realizowane bez marży, co stanowiło podstawowy argument w rozstrzygnięciu TSUE.

Co więcej, wyroki TSUE mogą skłonić organy podatkowe do próby kwestionowania prawa gmin do odliczenia podatku naliczonego, co jednak nie miałoby sensu, gdyż jednocześnie należałoby skorygować wykazany podatek należny i efekt byłby zerowy.

W najbardziej komfortowej sytuacji są te gminy, które uzyskały dla siebie interpretację indywidualną. Mają one zabezpieczone prawo do odliczenia VAT naliczonego, więc nie będą musiały nic korygować.

Optymalnym rozwiązaniem w tej sytuacji byłoby wydanie przez MF interpretacji ogólnej, która umożliwiłaby wszystkim gminom pozostawienie dotychczasowych rozliczeń VAT bez zmian na zasadzie „grubej kreski”. Tak formuła była już kilkukrotnie stosowana np. w przypadku refakturowania ubezpieczenia na leasingobiorcę, opłat reprograficznych czy komorników. Taka interpretacja nie może jednak zabronić korekty rozliczeń VAT, gdyby gmina z jakiegoś powodu chciała jej dokonać.

Ciekawym aspektem tej sprawy jest możliwość odzyskania przez mieszkańców podatku VAT, który był zawarty w opłatach uiszczanych przez nich jako ich wkład w montaż instalacji OZE, jeśli gmina skorygowałaby swoje rozliczenia VAT. Będzie to zależeć od tego, czy opłata należna od mieszkańca była określona jako kwota brutto czy netto. Jeśli gminy skorygowałyby podatek należny, wówczas powinny zwrócić VAT mieszkańcom, aby uniknąć zarzutu bezpodstawnego wzbogacenia. Taka korekta w przypadku sprzedaży na rzecz osób fizycznych rodzi zwykle trudności praktyczne, zwłaszcza przy sprzedaży paragonowej. Jednak w tym przypadku trudności ze zwrotem VAT mieszkańcom nie powinny wystąpić, ponieważ gminy zwykle wystawiały mieszkańcom faktury, więc bez problemu zidentyfikują odbiorców, którzy skorzystali z zamontowania instalacji OZE.