Nieudane przejęcie spółki a prawo do odliczenia VAT - opinia Rzecznika Generalnego w sprawie Ryanair C-249/17

3 maja 2018 r. opublikowano opinię Rzecznika Generalnego w sprawie zawisłej przed TSUE a dotyczącej odliczenia VAT od wydatków poniesionych przez Ryanair w związku z planowanym w 2006 r. przejęciem irlandzkiego przewoźnika lotniczego Aer Lingus.

Juliane Kokott prezentuje logiczny wywód wspierający przedsiębiorców prowadzących realną działalność gospodarczą i dostarcza podatnikom argumentów do dyskusji z organami podatkowymi.

Ryanair planując przejęcie innego przewoźnika poniósł znaczne koszty doradztwa oraz innych usług związanych z planowanym przejęciem. Do transakcji nie doszło z uwagi na przepisy prawa konkurencji, ale Ryanair podatek naliczony zawarty w cenie wspomnianych usług odliczył. Irlandzkie organy się temu sprzeciwiły.

Orzecznictwo TSUE uznaje możliwość odliczenia VAT także w przypadku inwestycji, które nie doszły do skutku. W omawianej sprawie spór wynika jednak z faktu, że samo nabycie oraz posiadanie akcji (a zamiarem Ryanair było nabycie udziałów przewoźnika) nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu dyrektywy VAT. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału, spółce holdingowej, której jedynym przedmiotem działalności jest nabywanie udziałów, nie przysługuje prawo do odliczenia.

Okoliczności faktyczne sprawy dotykają zatem wielu dodatkowych zagadnień, które należało wziąć pod uwagę – od określenia pojęcia „podatnika” oraz „działalności gospodarczej”, po związek pomiędzy wydatkami a działalnością opodatkowaną.

TSUE wprowadza rozróżnienie między holdingiem czysto finansowym a przedsiębiorstwem operacyjnym. Jedynym przedmiotem działalności holdingów czysto finansowych jest nabywanie udziałów w innych przedsiębiorstwach – nie prowadzą one żadnej działalności operacyjnej, ich jedyne dochody pochodzą z dywidend. Nie prowadzą zatem działalności gospodarczej, nie są uznawane za podatników w rozumieniu art. 9 ust. 1 dyrektywy VAT i nie mogą korzystać z prawa do odliczenia na podstawie art. 168 dyrektywy VAT. Prawo do odliczenia przysługiwałoby takim spółkom np. w sytuacji świadczenia na rzecz innych przedsiębiorstw usług w zakresie zarządzania.

W ocenie Rzecznika, wskazane orzecznictwo TSUE  nie powinno znaleźć zastosowania w tej sprawie. Ryanair jako przewoźnik lotniczy jest uznawany za podatnika w rozumieniu dyrektywy VAT. Przejęcie udziałów w Aer Lingus miało bezpośredni cel gospodarczy – przez przejęcie konkurenta Ryanair chciał zwiększyć swoje obroty oraz prawdopodobnie poszerzyć sieć połączeń lotniczych. Nie ma potrzeby w takim przypadku uzasadnienia prawa do odliczenia podatku naliczonego poprzez poszukiwania sztucznie świadczonych usług o zarządzanie – spółka prowadzi działalność na rynku przewozów lotniczych , a przejęcie innego przewoźnika można przyrównać raczej do wykupienia całego materialnego sprzętu roboczego i instalacji konkurenta (tzw. ujęcie funkcjonalne), aniżeli do sytuacji, w której przedsiębiorstwo zamierza kupić udziały jedynie w celu uzyskiwania dywidend.

Przy tego rodzaju ujęciu funkcjonalnym należy wykazać związek poniesionych wydatków związanych z zamierzonym nabyciem udziałów z (planowaną) działalnością operacyjną (tu: lotniczą).

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału dane wydatki pozostają w bezpośrednim i ścisłym związku z określonymi transakcjami objętymi podatkiem, jeżeli stanowią element cenotwórczy tych transakcji. Bezsporne jest, że koszty, które poniósł Ryaniar, aby działać rentownie, będą w jakiś sposób musiały zostać uwzględnione w cenie biletów lotniczych (transakcje objęte podatkiem należnym). Okoliczność, że faktycznie nie doszło do zamierzonego przejęcia pozostaje bez wpływu na prawo do odliczenia. Jak wynika z orzecznictwa TSUE, występowanie zamiaru wykonywania działalności gospodarczej potwierdzonego przez obiektywne okoliczności jest wystarczające. Zamiar ów nie może być później kwestionowany z powołaniem się na ostatecznie nieudaną transakcję.

Zagadnienia poruszone w opinii Rzecznika Generalnego mogą stanowić dla podatników argumenty do dyskusji z organami podatkowymi i to na wielu polach. Jeśli Trybunał podzieli punkt widzenia wyrażony w opinii, prawo do odliczenia podatku VAT w sytuacji nabycia, także nieudanego, powinno być rzadziej kwestionowane.