Pobranie podatku u źródła z tytułu opłaty za przejęcie ryzyka kredytowego
Katalog czynności podlegających opodatkowaniu WHT wskazany w art. 21 ust. 2a PDOPrU ma charakter katalogu otwartego. Jednakże nie oznacza to zupełnej dowolności w kwalifikowaniu określonych typów płatności, w tym w szczególności płatności z tytułów instrumentów pochodnych do tego katalogu.
Osią sporu w komentowanym wyroku[1] była kwestia dotyczące tego, czy zapłata wynagrodzenia stałego z tytułu swapu ryzyka kredytowego (CDS) stanowi świadczenie o podobnym charakterze do usług poręczeń i gwarancji, a w konsekwencji, czy takie wynagrodzenie podlegać będzie podatkowi u źródła.
Komentowany wyrok wpisuje się w jurydyczną dyskusję odnośnie do rozumienia pojęcia „świadczeń o podobnym charakterze” do gwarancji i poręczeń. Aspekt ten był już w ostatnich latach przedmiotem rozstrzygnięć NSA m.in. w wyrokach II FSK 210/21 z 8 sierpnia 2023 r., Il FSK 130/21 z 19 lipca 2023 r., Il FSK 1295/20 z 12 maja 2023 r. czy II FSK 1155/21 z 17 grudnia 2021 r., w których sąd dokonywał porównania poręczeń i gwarancji z umową ubezpieczenia.
W przywołanych orzeczeniach NSA wskazywał, iż dla uznania, że dane świadczenie jest podobne do wprost wymienionych w tym przepisie poręczeń i gwarancji, istotne jest, aby cechy wspólne danego instrumentu/instytucji prawnej z poręczeniami i gwarancjami przeważały nad różnicami pomiędzy analizowanymi świadczeniami. Podobnie jak we wcześniejszych orzeczeniach, NSA zwrócił uwagę na rozkład ryzyka pomiędzy stronami transakcji – w przypadku CDS ryzyko obciąża obie strony, zbywający ryzyko ponosi ciężar wynagrodzenia stałego niezależnie od tego, czy nastąpi opóźnienie w spłacie portfela kredytowego. Co istotne, w przeciwieństwie do poręczenia czy gwarancji swap ryzyka kredytowego nie ma charakteru zabezpieczenia osobistego – nie jest to odpowiedzialność za cudzy dług.
Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem „świadczeń o podobnym charakterze” nie miało na celu umożliwienia organom podatkowym pełnej dowolności w rozszerzającej interpretacji przepisów o podatku u źródła, ale uniknięcie zbytniej kazuistyki, dostosowanie się do międzynarodowych regulacji gospodarczych (wszak to takich relacji dotyczy podatek u źródła) czy wreszcie dostosowanie przepisów podatkowych do dynamiki zjawisk gospodarczych. Ważne jednak, aby ten luz interpretacyjny pozostawiony przez ustawodawcę nie był przez organy nadużywany.
#WIĘCEJ na ten temat w opracowaniu Gniewomira Parzyjagły w Monitorze Podatkowym >
***
[1] Wyrok NSA z 11 sierpnia 2023 r., sygn. Il FSK 216/21.